白芝浩和他的《英國憲法》——白芝浩《英國憲法》譯後
【學科分類】外國憲法【出處】本網首發
【寫作年份】2006年
【正文】
中國法律人對英國憲法的了解是從戴雪開始的。戴雪的名著《英國憲法法律研究導論》（中譯本名為《英憲精義》）早已成為中國憲法學人研究英國憲法的必習經典，而同樣權威、經典但路數又迥異的白芝浩的《英國憲法》卻一直不見中譯本，國內對白芝浩憲政思想的研究也幾為空白。近些年來，中國的憲政學者們發現，在探討和中國憲政之路時，近代英國的憲政經驗是可堪借鑒的；而就英憲經驗的理論總結而言，白芝浩的《英國憲法》是繞不過的。鑑於此，商務印書館“公法名著譯叢”此次對白芝浩《英國憲法》的?譯可謂是適時的。
一、學養與路徑
沃爾特·白芝浩（Walter Bagehot）生於1826年，卒於1877年。他出身於一個銀行世家，母親來自從事銀行業的斯塔基家族，父親T·W·白芝浩是斯塔基銀行總部的經理人。1848年，22歲的白芝浩畢業於倫敦大學，獲碩士學位；此後他又專修了三年的法律，獲得律師資格，但是並沒有執律師業，而進入了他父親的銀行業。1858年他與曾任英國財政大臣且是後來聞名世界的《經濟學家》雜誌創辦人的詹姆斯·威爾遜(James Wilson)的長女結婚；兩年後，威爾遜去世，他接管了《經濟學家》，擔任主編直到1877年他辭世。白芝浩博學多才，個人禀賦加上諸多方面的家族智識淵源使他在諸多領域都有建樹，是影響至今的法學家、金融學家、道德哲學家和政治專欄作家。1867年，他將他陸續發表於一家期刊上的論及英國政制中內閣、君主、貴族院、平民院以及英國憲法的歷史的系列憲政文章結集出版，於是就有了我們現在所見的《英國憲法》（The English Constitution）。在英國，長久以來，皇室、政治家、法學家們一直咀嚼著此書的精義。戴雪說：“（白芝浩）……最能闡發英吉利政治的奧義，使無餘韻。他的《英吉利憲法》不但富有創造力，而且饒有趣味，足以引人入勝。”99當代英國公法學家馬丁·洛克林稱白芝浩為“十九世紀憲法最敏銳的分析者” 18普通讀者則津津樂道著此書中隨處可見的培根式的警句。白芝浩的貢獻使他在英國享有“最偉大的維多利亞時代人”的稱譽。自問世以來，這部著作在英語世界就發生了持續性影響。它的影響已經跨越了三個世紀，2001年《牛津世界經典叢書》仍在刊行此書。在美國，白芝浩《英國憲法》的影響絲毫不亞於其在英國的影響。一位美國法學家在該書1898年的美國版序言中說：
……它是一次對英國政治經驗的自由探究；一次對英國政治制度敏銳的、批判性的和非情緒化的討論，其目的旨在說明這些制度的運行方式，並指明其優長缺失。作者與其說是一位黨派活動家和鼓動家，毋寧說是一位冷靜的、睿智的探索者。他學識淵博，洞察力強，觀點獨到，且遠免於他所說的那種“以愛國主義為名的地域狹隘主義”的偏見。他對英國製度缺失的批評深刻而犀利，對其優長的肯定真誠、不偏黨而明智。由於科學心態的主宰，他對古老傳統和現代創新、貴族特權和民主傾向的討論不帶任何偏見。內閣、君主、上院、下院，在一個接一個地論及這些東西時，他是從可謂他們相互間能動反映的角度加以考慮的，且與英國人的習慣、傳統、文化和性格相聯繫。書中無疑充滿了諸多富有教益的事件、對人性中行為動機富於洞察力的反思、個體或政治實體權利的行使、社會制度對生活於其中的不同階層狀的適應以及不計其數的無往而不適且讓所有政治學和社會事務的學生甚感興趣的政治哲學觀念。3
與布萊克斯頓和戴雪不一樣的是，白芝浩並不是一位在嚴格規則體系中找到自足的規範主義者，而是一個獨特的功能主義者。他對英國憲法的論述的特點是：用一種簡潔明快的語言（這種語言風格是《經濟學家》在維多利亞時代爭取經濟自由和政治民主時所用的一貫風格）和一種幾乎是隨筆式的筆觸，從政治傳統、政治慣例甚至政治心理的層面直面“一部活生生的憲法（a living constitution）??一部處於實際運行和效力中的憲法”；他探討的不是嚴格的英國憲法的實在規則（positive rules），而是規則以外的處於實際運行狀態的政治慣例(political conventions)。因而，在《英國憲法》一書中，人們看到的不是對實在憲法法律規則的解析，而是英國憲法在實際政治經驗中運行情況。在形式上的憲法規則和實際流動的慣例之間，白芝浩毫不含糊地傾向於著力探討後者：“就為解決實際問題而言，我從不相信所謂的不可改變的規則。” 21在白芝浩看來，文本上和書面上的英憲是一回事，英憲在政治操作層面上的具體情形是另一回事。他說：
“這方面（指英國憲法）積累起來的文獻已汗牛充棟，但一個直面活生生的現實的觀察者會對現實與書面描述之間的反差感到驚愕。他會在生活中看到很多書本上沒有的東西。他還會發現，許多書本理論中雅緻的東西在粗陋的實踐中根本找不到。” 54
對於白芝浩的這種側重點，戴雪在其《英憲精義》初版時尚不以為然。戴雪是奧斯丁的信徒，對於那些雖有拘束力但不能為法院所適用的慣例雖有論及，但認定這些東西不屬於憲法性法律（constitutional law），因而只把它放在了《英憲精義》三大部分中最後一部分並放在了與憲法性法律的關聯中加以論述。但到了1914年他為《英憲精義》進行修訂時，面對其時業已成事實的英國政黨機器的權力膨脹所造成的對英國政制的決定性影響，他才意識到作為“一位天才人士”（雷賓南先生譯為“一個天禀聰明的人” 81的白芝浩幾十年前所敏銳地觀察到的英憲實在規則與其實際運行情況之間巨大反差是他所不該忽視的。他開始在《英憲精義》的導論中大段引用白芝浩《英國憲法》中的文字。盧克林評論說，此時戴雪實際上已在試圖回到白芝浩的立場上。219
二、《英國憲法》的主要觀點
從政治角度解析英國憲政，白芝浩的主要貢獻包括一下幾點：
（一）將英國政制分成兩個部分，即“尊嚴的部分”（the dignified part）和“效率的部分”(the efficient part)。
白芝浩認為，歷經了數個世紀發展的英國憲政到了他所處那個時代，除非將它分成“尊嚴的部分”和“效率的部 ”，否則人們根本無法理解它。“尊嚴的部分”是英國政制的外觀，“效率的部分”是它的本質；前者俱有激發和保留人們崇敬之心的功能，它使政制獲得了權威和動力，而“效率的部分”是對這種權威的現代運用；前者是從悠久的歷史中繼承下來的，它複雜而堂皇，古老而莊嚴；後者是具有現代性的，簡單而有效， “它的本質因其擁有現代式的簡單性所帶來的力量而顯得孔武有力；它的外觀則因其擁有一個更堂皇的時代所顯示的哥特式的莊嚴性而顯得富麗堂皇。”61芝浩對英國政制中的這兩部分並沒有作精確的區分，大致上說，該政制中君主和貴族院屬於“尊嚴的部分”，平民院和內閣屬於“效率的部分”；英王是尊嚴之首，內閣首相是效率之首。
上面說過，白芝浩是從政治傳統、政治慣例甚至政治心理的層面分析英國憲法的。這一點在他對英憲“尊嚴部分”的解析中體現得最為明顯。而這一點是自邊沁和奧斯丁以來，包括布萊克斯頓、密爾和戴雪等人所忽視的。“尊嚴的部分”是從傳統中繼承下來的，準確地說，英國政制的某些古老的部分經過數個世紀的改造以後，其功能和地位已經發生質變，但又沒有被該政制所拋棄，而是繼續作為該政制的有機部分而發揮新的功能的某種東西。比如說，英王從幾個世紀前的主權者變成了現在的“虛君”，“如果兩院全體一致向她發出一份她自己的死刑執行令的話，她也只好在該執行令上簽字”，101但是她依然是英國當代政制的一部分，行使著一些象徵性權力如商量權（the right to be consulted）、獎勵權(the right to encourage)和警告權(the right to warn)，116並作為一種民族團結和統一的象徵而從外觀上維持著英國憲政的運行，並在民族危難時刻成為英吉利民族之舟的心理壓艙物。“尊嚴部分”是數個世紀政治文化積澱而成的，而不是通過立法“製造”出來的。它不是一種法律性的東西，而是一種政治性的東西，而且是一種政治心理或政治情感層面的東西。對於那些政制中不包含這個因素的國家而言，這種東西是“一種神秘的崇敬之心”, 56這種崇敬之心使英國政制變得“甜蜜”，有時使英國人對皇家事務的反應“顯得孩子氣”，85但是它卻構成了地道英式君主制的基礎。對於其他國家而言，英國政制中“效率的部分”是可以仿效的，但作為政治心理層面的“尊嚴的部分”是難以仿效的。而對於具備相同政治心理的民族而言，對英式政制的仿效只移植其“效率的部分”是不夠的，而必須使其“尊嚴的部分”得到相應的安排。深得白芝浩此論精髓的美國人在二戰後對日本政制的安排上刻意保留了日本民族政制中“尊嚴的部分”即天皇，看來不是偶然的。如果二戰後的日本憲政安排不考慮到日本民族的這個“情感面”，現代日本政制是否具有如此穩定性是不難推知的。
對於英國政制中“效率的部分”，白芝浩是大加讚賞的。白芝浩是一個自由主義者，也是議會民主制的忠實信徒。他所論述的英國憲法是1865－1866年間的憲法，即1867年英國第二次議會改革法出台之前的英國憲法。這是一個大變革的時代。儘管他是從政治的角度而不是從法律的角度（白芝浩並不看重改革法對於時代變化的決定性影響）解析英國憲法，儘管從政治的角度分析英國政制的時代變化時他強調政治傳統、政治慣例和政治家的引導作用，並對1867年改革法出台後“廣為派發的選票”的實際效果表現得憂心忡忡，但是，他自始至終都明確地表現了對英國政制中最本質的東西即代議制民主的傾心。這突出地表現在他對平民院“最終權威”的強調上。
在白芝浩所處的時代，英國政治權威的重心早已國王轉移到了議會。但在議會中，平民院和貴族院的職能劃分這時並沒有確定（兩院權力關係到1911年《國會法》出台時才開始劃定）。白芝浩在探討兩院關係時，明確表示對民選的平民院權威的認同。“每當下院的意見也是整個國家的意見，且整個國家顯然已經下定決心時，上院必須服從下院。” 20“······如果民眾的意見強烈而一致，如果它既反應了國會議員們的意志又反應了選民們的意志，那麼在我看來，上院英立即作出讓步，而不應予以反對。”22在論及內閣制政府的原則時，他認定：“大眾政府的原則是，最高權力即政治事項的決定性權力掌握在人民手裡······。” 77“自由政府指的是那種服從他的民眾能夠進行自願選擇的政府”，“一個完美的自由政府是一個完全按照這些選票決定一切的政府······”。186在比較英美兩國政制中“最高權威機構”的區別時，他指出，美國的最高權威機構不是單一的，而英國是單一的：“英國政制中最終的權威機構是新選的平民院。” 240在附錄的《布魯漢姆勳爵的個性》一文中論及拿破崙戰爭後英倫和歐陸政體的差異時，白芝浩也表現出了對“神聖同盟”專制下歐陸政體的不屑：“專制主義不可能在一個自由的國家受到歡迎。將專制主義變成了宗教的神聖同盟很難與英國憲法相協調。我們徹底打敗了拿破崙，但是我們在他身後的狀況中找不到快意。激勵著我們心靈的事業不復存在；空氣中不再瀰漫著勝利的鼓譟。大陸事務是僵死、專制、沉悶的······。” 299
（二）對英國憲法“有效秘密”的揭示：立法權和行政權的“完全融合”。
在白芝浩所處的時代，流行的英國憲法理論認為，英國政制是一種“分權”與“制衡”的政制。洛克將英國的主權分成了立法權、行政權和外交權三個部分，歐陸的啟蒙思想家們也認為，權力的分立是英國政制的特徵，至少在英國政制中得到了體現。但是，傾心於發現英國政制中真切的“事實”的白芝浩力排眾議，認定“英國憲法的有效秘密可以說是在於行政權和立法權之間的緊密聯合，一種幾乎完全的融合（ total fusion）” 。62這可以說是白芝浩對英國政制最敏銳、最富洞察力、也是最有價值的一項發現。當代憲政學者們依然在探討的“融權制”問題就起源於此。
如上所述，白芝浩在論及英國政制的最終權力來源時，認定民選的下院即平民院是最終的權威。順著這個思路，後來的戴雪總結出了英國憲法的第一大原則，即“議會主權”。但是，白芝浩並沒有止步於此，而是從實際的政治實踐中進一步挖掘，並發現了英國立法權和行政權的“完全融合”這一現象。
所謂“融合”，不是指立法權對行政權的吸收，而意味著二者的融貫。這就意味著對絕對“議會主權”的某種偏離，或者說某種調製。
白芝浩進一步指出，英憲中這兩種權力的奇妙融合的連接點是“內閣”。“內閣”是一個“新詞彙，意即一個被立法機構選以充任行政機構的委員會”，62“一個起連接作用的'連字號'，一個起緊扣作用的'釦子'，而被連接和緊扣的是國家的立法部分和行政部分。從它的起源上講，它屬於這一部分；而從起所起的作用上講，它又屬於另一部分。” 64
內閣雖然是議會的一個委員會，但按照英國憲法的慣例，它又有解散議會的權力。內閣的解散權使它成了奇特的東西：“它是一個被創造物，但是它有權毀掉它的創造者。它既是一個由立法機構任命的行政體，又是一個可以消滅立法機構的行政體。它是被造的，但它可以破壞；從起源上講它是派生的，但在行動中它卻具有毀滅性。” 60白芝浩將英國內閣的這種解散權稱為對平民院單一主權的“調製器”（the modulator），認為這個“調製器”是英國憲法得以成功運行的兩個部件之一（另一個部件是“安全閥”，即內閣首相對貴族院議員的冊封權。隨著貴族院在英國一系列的憲政改革進程中地位的下降以及最終這種冊封權的取消，“安全閥”在當代英國政制中的意義已經不大）。“調製器”之所以必要，是因為作為主權者的平民院不是完美的。白芝浩將平民院的缺陷總結為三個方面：多變性、黨派性和自私性。243“調製器”的存在是英國行政權和立法權高度融合的顯要例證。
（三）對政治家在憲政變革時代“引導作用”的強調
英國學者對英國憲法的論述一般從三個學科方向展開：一是從法律方面，代表人物是布萊克斯頓和戴雪；二是歷史方面，代表人物是哈蘭(Hallam)和弗里曼(Freeman)；三是從政治方面，代表人物就是白芝浩。白芝浩審視英國憲政的獨特視角除了上述從政治傳統和心理層面解析英國憲法的實際運作的一面以外，還突出地表現在他對變革時代英國憲政改革方面政治家的“引導作用”的強調上。
《英國憲法》首版於1867年，七年後再版時，白芝浩加寫了一篇長長的“導言”。在這篇導言中，他從政治角度對這個變革時代的英國憲政的運行情況進行了系統的理論總結。在論及促成時代變革的主導因素時，他沒有把這個因素歸結於改革法，而歸結為政治家的換代和對民眾的引導。
從法律的角度看，英國十九世紀的憲政進步是接二連三的議會改革法的結果。1832年的第一次改革法使資產階級獲得了選舉權，1867年的第二次改革法又使工人階級獲得了選舉權。通過這兩次改革，英國的政治舞台上就有國王、貴族、資產階級和無產階級等多元的政治力量。自此以後，英國的社會變革便踏上了一種“合法化”軌道。各種政治力量爭取權利和完善權利的鬥爭被限制在改革和完善議會制的框架下進行。經過20世紀幾次進一步的改革後，普選權在英國變成了現實。至此，英國社會在避免了法國式的暴力革命的情況下，通過漸進的憲政改革既保存了傳統的自由，又實現了充分的民主。因此，從法律的角度看，促成這種憲政進步的就是一系列的改革法。但是，慣於從政治角度分析英國憲政的白芝浩道出他獨特的看法。
寫這篇“導言”時，第二次改革法已經實施了七年。但白芝浩表明，儘管他無意爭辯說像1867年改革法這樣的一次重大的製度創新不會產生重大的效果，但是他認為這種效果到那時為止尚不為人們所知。其實他想說的是，“1865年以來的有目共睹的巨變從嚴格意義上說肯定不是由它引起的。” 9他認為，這些巨變是由政治家的“代際過渡”所導致的“政治精神”的變化所致。“即便沒有改革法，這個單一的原因也會引起巨變。” 8他用生動而睿智的語言表述了這種變化的情形和影響：
“一個政治國家恰如一片美洲森林：只需砍倒老樹，新樹就會立即長出來取而代之；種子在地下蓄勢待發，並隨著老樹被清除後陽光和空氣的進入而開始破土成長。這些新問題會營造一種新的氛圍、新的政黨和新的論辨。” 9
在白芝浩看來，代際過渡中政治家們所主導的政治精神的變化自然能夠促成社會的變化。在按照改革法剛獲得選舉權的多數選民和主導改革的政治家們之間，白芝浩以罕見的坦率表明，他“極其害怕新選民中的那個無知的大多數”。22這並不是說他反對這些新選民獲得選舉權，而是說他認為他們並不知道如何行使他們的選舉權。這就需要政治家們的引導。“新獲得選舉權的階層並不比舊有的階層更少需要賢達者引導。相反，新階層更需要引導。” 11接著，白芝浩寫出了一個後來被戴雪整體援引在《英憲精義》“導言”部分的強調“政治家們的責任”的著名段落：
同時，我們的政治家們碰到了好多年來未能碰到的最好機會，也承擔著最大的責任。他們不得不引導新的選舉人行使其選舉權，還得靜悄悄地予以引導，不留痕跡。一個自由國家的主要政治家們一時擁有巨大的權力。他們為人類的對話定調。是他們通過一兩次演講決定很長一段時間以後將說些什麼和寫些什麼。他們連同他們的顧問們制定他們黨的綱領??美國人稱之為“平台”，在這個平台上，他們和與他們相關聯的人將在政治角逐中表明他們的立場。正是通過這種綱領以及通過由不同政治家們提出的各種綱領的比較，世界才形成它的判斷。普通人的心智很難自行定位它要關注哪些政治問題；它充其量只能就人們向它提出的問題進行像樣的判斷；它幾乎從不確定其主題。在確定這些問題將事關何種東西的問題上，政治家們承擔著特別重大的責任。如果他們提出的問題使處於人類低層的人們情緒化；如果這些問題有可能被那些低層人弄錯；如果這些問題使這些低層人的利益與整個國家的利益不一致或者相衝突，他們將貽害無窮。這個國家的前途有賴於一項精巧實驗的正常運行，而他們可能使出渾身解數去敗壞這場實驗。就在那些對政治感到陌生的無知人們渴求擺到他們面前的問題是有益的也只能是有益的問題時，政客們提出的卻是些有害的問題。他們可能提出一些將窮人作為一個階級捆綁在一起的論題；提出一些可能煽動窮人起而反對富人的論題。對這些論題的討論將使窮人們以為某個新法會使他們過上舒適的生活??是現行法使他們過得不舒服??以為政府手裡控制著一筆用不完的資金，它可以將這筆錢發給那些現在需要錢的人，而不致在他處造成另外的更大短缺。如果窮困的選民們的首要事務是力圖建立起一個“窮人的天堂”?他們傾向於幻想這種天堂，而且他們傾向於認定他們能夠建立這個天堂??那麼現在剛開始的這場政治實驗將注定要失敗。廣為配發的選舉權禮物對於整個國家來說將是一場巨大的災難，對於那些得到禮物的人來說同樣是巨大的災難。]14－15
戴雪意識到這位“天才人士”的悲觀主義警告的分量是50年後的事。到了20世紀後期，“福利”重壓下的英國精英們也開始普遍意識到了白芝浩這段話的分量。
三、對中國憲政建設的啟示
中國是一個成文憲法國家。但稍有點現實主義精神的學人都會發現，中國的憲法文本與其實際運行情況之間存在著更大的反差。一方面，憲法的諸多條文沒有相應的實效，另一方面，有著明顯實效的操作規程又是一些憲法條文中找不到的東西。這些東西其實就是白芝浩所說的政治慣例。對於那些驚訝於這種反差的人來說，白芝浩的“政治憲法”所開創的獨特憲政審視路徑就有相當的吸引力和啟示作用。筆者感覺，白芝浩的《英國憲法》一書能夠給中國的憲政建設提供一下幾個方面的啟示。
首先，我們應該重視對憲法的實際效果的考察。長期以來，中國憲法學者們慣於用法律實證主義的方法解釋和分析憲法文本中所包含的實在規則，而忽視對這些規則的實際效果和功能的考察。一部沒有實際效用的憲法無論在形式上多麼完備，對於實質性的憲政建設來說都沒有意義，甚至可能使我們偏離真實的憲政目標。“法治”和“人權”可以端坐在憲法文本中，但實際政治生活中盛行的可能依然是人治和特權。從這個意義上說，對中國憲法進行純實證主義的解析是蒼白無力的。我們需要一種功能主義的分析方法。
其次，我們應該重視憲法慣例特別是政治慣例的作用。這是白芝浩給我們最直接的啟示。如果實際政治經驗中起作用的是“活憲”（a living constitution），那麼我們就應該對這種憲法給予足夠的重視。近年來學界已有這方面的呼聲，系統的研究尚須時日。
再次，在憲政轉型期間，我們不能忽視政治精英們的主導作用。中國未來的憲政建設可能依然是政府推動型的。雖然我們的“代際過渡”可能不像英國的情形那樣自動促成白芝浩所說的那種時代巨變，但是，把握了憲政精神實質內涵的政治精英們在推動憲政改革方面的作用是注定不能低估的。
最後，從政治角度審視憲政建設，我們從宏觀上不能偏離憲政的基本精神原則，如民主原則、限權原則、人權原則和法治原則。我們在特殊的國情下實際上已經形成了一些憲法慣例，而這些慣例多半是有違民主和法治原則的。比如說，有人將我們的權力機關人民代表大會看作是白芝浩所揭示出的憲法的“尊嚴的部分”，而把實際行使國家權力的機關說成是“效率的部分”。橘逾淮而成桔，沒有什麼東西比這種東西更能危害憲政本身了。憲法慣例的形成只能在不違民主和法治的精神的前提下進行。否則的話，這種慣例形成的越多，我們就離真實的憲政越遠。
【註釋】
戴雪.英憲精義.雷賓南譯.北京：中國法制出版社，2001.
羅豪才吳擷英.資本主義國家的憲法和政治制度.北京：北京大學出版社1983 .
馬丁·洛克林.公法與政治理論.鄭戈譯，北京：商務印書館2003.
白芝浩.英國憲法.夏彥才譯，商務印書館2005.
"Royalty is a government in which the attention of the nation is concentrated on one person doing interesting actions. A Republic is a government in which that attention is divided between many, who are all doing uninteresting actions. Accordingly, so long as the human heart is strong and the human reason weak, Royalty will be strong because it appeals to diffused feeling, and Republics weak because they appeal to the understanding." - Walter Bagehot was born #Onthisday 1826.
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